A1 13 279

RVJ / ZWR 2014 51 Beamtenrecht Fonction publique KGE (öffentlichrechtliche Abteilung) A1 13 279 vom 12. Juli 2013 Kündigung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit

- Das PersonalG regelt die ordentliche Kündigung im Sinne von Art. 58 PersonalG sowie die Kündigung wegen fortdauernder Arbeitsunfähigkeit des Angestellten auf Grund von Art. 59 PersonalG. Was aber bei bloss vorübergehender Arbeitsunfähig- keit des Angestellten geschieht, scheint das Gesetz nicht (oder zumindest nicht explizit) zu bestimmen (E. 5.2).

- Art. 336c OR (respektive seine Sperrfristen wegen Kündigungen zur Unzeit) gelangt im Personalrecht nicht per se zur Anwendung, ausser es läge eine Gesetzeslücke vor, die es auszufüllen gälte (E. 5.2.1). Es spricht jedoch nichts dagegen, die gesetz- liche Wertung des Art. 336c OR auch im Zusammenhang mit der Auslegung und Anwendung des PersonalG anzuwenden: Art. 336c OR will den Arbeitnehmer in einer Periode, in der er in aller Regel keine Chance bei der Stellensuche hat und von einem Arbeitgeber in Kenntnis der Arbeitsverhinderung nicht angestellt würde, vor dem Verlust seiner Arbeit schützen (E. 5.3).

- Eine Kündigung aus wichtigem Grund (in Anwendung von Art. 62 PersonalG) ist selbst während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers grund- sätzlich möglich (E. 5.3.3).

- Kündigungen auf Grund von Art. 59 PersonalG können ohne Vorliegen eines sach- lichen Grundes im Sinne von Art. 58 PersonalG ausgesprochen werden. Der Nach- weis der dauernden Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers genügt (E. 5.7). Résiliation en cas d’incapacité durable de travail

- La LPers régit la résiliation ordinaire au sens de l’article 58 de cette loi ainsi que la résiliation en cas d’incapacité durable de travail (art. 59 LPers). Elle ne paraît pas – du moins explicitement – envisager les situations où l’incapacité de travail est simple- ment passagère (consid. 5.2).

- L’article 336c CO (respectivement les périodes de résiliation en temps inopportun) ne s’en trouve pas de soi applicable au droit du personnel, à moins qu’il n’existe une lacune à combler (consid. 5.2.1). Rien ne s’oppose toutefois à ce que la ratio legis de l’article 336c CO soit prise en compte dans l’interprétation et l’application de la LPers : l’article 336c CO veut protéger le travailleur d’une perte d’emploi au cours d’une période où ses recherches d’emploi seraient vaines et où un employeur ayant connaissance de l’empêchement de travailler ne l’engagerait pas (consid. 5.3).

- Une résiliation pour juste motif (en application de l’article 62 LPers) est en principe possible même en cas d’incapacité de travail de l’employé pour cause de maladie (consid. 5.3.3).

- Les résiliations fondées sur la base de l’article 59 LPers peuvent être prononcées sans que n’existe un motif énoncé par l’article 58 LPers. La preuve de l’incapacité durable de travail suffit (consid. 5.7).

52 RVJ / ZWR 2014 Erwägungen (…)

5. Der Staatsrat stellt sich auf den Standpunkt, dass eine Kündigung gestützt auf Art. 58 des Gesetzes über das Personal des Staates Wallis vom 19. November 2010 (PersonalG; SGS/VS 172.2) jederzeit möglich sei, falls der Nachweis der Erfüllung der entsprechenden Vor- aussetzungen gelinge (Kündigung des Staatsrats vom 22. Mai 2012 S. 6; Stellungnahme des Staatsrats vom 19. Juni 2013 S. 10 Ziff. III./3). Dies gelte nach Ansicht des Staatsrats unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer im Allgemeinen respektive der Beschwerdeführer im Besonderen im Zeitpunkt der Kündigung gesund an seinem Arbeitsplatz tätig oder krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen sei. Damit geht der Staatsrat fehl und zwar aus den folgenden Gründen: 5.1 Der privatrechtliche Arbeitsvertrag kann grundsätzlich frei gekün- digt werden (Art. 335 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationen- recht) [OR; SR 220]; vgl. auch LGVE 2004 II Nr. 3 E. 2b/bb; Agnes Dormann, Die Zulässigkeit und die Rechtsfolgen einer Kündigung bei einem Verstoss gegen Kündigungsbeschränkungen, AJP 2011 S. 1069 f.). Dieser Grundsatz wird bloss von zwei Ausnahmen durch- brochen: Die Kündigung darf nicht missbräuchlich sein (Art. 336 OR) und sie darf nicht zur Unzeit erfolgen (Art. 336c OR; vgl. auch BGE 124 II 53 E. 2b). Im öffentlichen Dienstrecht verhält es sich jedoch anders: Das öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnis darf nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes aufgelöst werden (Art. 58 Abs. 2 lit. a - c PersonalG; BGE 124 II 53 E. 2b; Agnes Dormann, a.a.O., S. 1072; Herbert Plotke, Schweizerisches Schulrecht, 2. Aufl., S. 545 f.; Hermann Schroff/David Gerber, Die Beendigung der Dienst- verhältnisse in Bund und Kantonen, N 102 ff.). Der Umstand, dass die Aufzählung in Art. 58 Abs. 2 lit. a - c PersonalG nicht abschliessender, sondern exemplarischer Natur ist, ändert hieran nichts. Der Angestellte im öffentlichen Dienstrecht ist also grundsätzlich besser vor Kündigungen geschützt als der Arbeitnehmer im Rahmen des OR (BGE 124 II 53 E. 2b) und das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis kann und darf bloss bei Vorliegen eines sachlichen Grundes aufgelöst werden (Art. 58 PersonalG). 5.2 In casu sind (bloss) zwei Fälle im PersonalG explizit geregelt: Die ordentliche Kündigung im Sinne von Art. 58 PersonalG sowie die

RVJ / ZWR 2014 53 Kündigung wegen fortdauernder Arbeitsunfähigkeit des Angestellten auf Grund von Art. 59 PersonalG. Was aber bei bloss vorübergehen- der Arbeitsunfähigkeit des Angestellten geschieht, scheint das Gesetz nicht (oder zumindest nicht explizit) zu bestimmen. Der Beschwerde- führer stellt sich auf den Standpunkt, in casu liege eine Gesetzeslücke vor, die es im Sinne von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR zu schliessen gelte mit dem Ergebnis, dass die Kündigung nichtig sei (Verwaltungsge- richtsbeschwerde des Beschwerdeführers vom 3. Juni 2013 S. 21 f.; Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 10. Juni 2013 S. 4). Subsidiär müsse für ihn dasselbe gelten wie bei der Kündigung eines bleibend Arbeitsunfähigen gemäss Art. 59 Abs. 1 PersonalG. Nach Ansicht des Kantonsgerichts ist es nicht notwendig, Art. 336c OR als ergänzendes kantonales Recht heranzuziehen. Zur Begründung ist festzuhalten was folgt:

5.2.1 Art. 6 Abs. 2 PersonalG bestimmt unter dem Titel „Anwend- bares Recht“: „1. Die Dienstverhältnisse des Personals werden durch das öffentliche Recht geregelt.

2. Die Bestimmungen des Obligationenrechts und die nicht zwingenden Bestimmun- gen des Bundesgesetzes über die Arbeit vom 13. März 1964 sind bei ausdrück- lichem Verweis oder einer Gesetzeslücke als ergänzendes kantonales öffentliches Recht anwendbar.

3. Vorbehalten bleiben die zwingenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Arbeit.“

Im Zusammenhang mit der ordentlichen Kündigung respektive der Kündigung wegen fortdauernder Arbeitsunfähigkeit des Arbeitneh- mers sieht das PersonalG keinen ausdrücklichen Verweis auf das OR vor. Unter dem Vorbehalt einer Gesetzeslücke (die hiernach unter E. 5.2.2 verneint wird) regelt mithin das öffentliche Recht (und nicht das OR) die Dienstverhältnisse des Personals. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit einer Streitigkeit betreffend das Personalre- glement der Öffentlichen Verkehrsbetriebe Genf ebenfalls ausgeführt (BGE 138 I 232 E. 6.1): „Les rapports de travail de droit public ne sont en principe pas soumis aux dispositions du code des obligations, à l’exception des art. 331 al. 5 et 331a à 331e de la Loi fédéral complétant le Code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obliga- tions) du 30 mars 1911 (CO ; RS 220) […]. Les règles relatives au contrat de travail sont seulement applicables à titre subsidiaire, en cas de lacunes dans la réglementation ou si celle-ci le prévoit. […] Pour que cette disposition [du CO] soit applicable, il faudrait que le règle-

54 RVJ / ZWR 2014 ment présente une lacune qu’il conviendrait de combler en l’appli- quant à titre de droit cantonal supplétif en vertu de la clause générale de renvoi au code des obligations. Par ailleurs, l’application du droit privé à titre de droit cantonal supplétif n’oblige en principe pas le juge administratif à interpréter les normes concernées comme elles le sont en droit privé ; il peut tenir compte des spécificités du droit public (arrêt 2C_860/2008 du 20 novembre 2009 consid. 3.2).“ Damit ist also erstellt, dass Art. 336c OR im Personalrecht nicht per se zur Anwen- dung gelangt, ausser es läge eine Gesetzeslücke vor, die es auszu- füllen gälte (vgl. dazu sogleich E. 5.2.2). 5.2.2 Gemäss Lehre und Rechtsprechung liegt eine Gesetzeslücke vor, wenn kumulativ die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind (dazu und zum Folgenden vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 25 N. 7; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungs- recht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, N. 243): 1. Die gesetzliche Regelung erweist sich als unvollständig oder unrichtig. 2. Die Unvoll- ständigkeit stellt kein qualifiziertes Schweigen dar. Und 3. die Unvoll- ständigkeit oder Unrichtigkeit lässt sich nicht mit den Mitteln der Auslegung überbrücken. An dieser dritten und letzten Voraussetzung gebricht es nach Ansicht des Kantonsgerichts: Die Unvollständigkeit zwischen Art. 58 und Art. 59 PersonalG (vgl. dazu E. 5.2) lässt sich ohne Weiteres mit den Mitteln der Auslegung durch erlaubten Analo- gieschluss ausglätten. Als Massstab gelten hierbei die dem Gesetz zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte. Wenn eine Regelung im Hinblick auf eindeutige und wichtige Zielsetzungen unvollständig ist, darf die rechtsanwendende Behörde diese Unvollständigkeit behe- ben (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, a.a.O., N. 243), was das Kantonsgericht nachfolgend tun wird. 5.3 Auch wenn Art. 336c OR nicht unmittelbar als ergänzendes kantonales Recht zur Anwendung gelangt, so spricht doch nichts dagegen, die gesetzliche Wertung, die Art. 336c OR zugrunde liegt, auch im Zusammenhang mit der Auslegung und Anwendung des Per- sonalG zur Anwendung zu bringen: 5.3.1 Wie bereits ausgeführt sieht Art. 336c Abs. 1 lit. b OR Sperr- fristen für Kündigungen zur Unzeit vor, worunter auch die Kündigung während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeit- nehmers fällt. Im ersten Dienstjahr ist der Arbeitnehmer während

RVJ / ZWR 2014 55 30 Tagen geschützt, ab dem zweiten bis und mit dem fünften Dienst- jahr während 90 Tagen und ab dem sechsten Dienstjahr während 180 Tagen. Es handelt sich hierbei um Kalender- und nicht um Arbeitstage (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2012, N 8 zu Art. 336c OR). Kündigungen, die während dieser Sperr- frist ausgesprochen werden, beschlägt Art. 336c Abs. 2 OR mit Nichtigkeit. Der Zweck hinter dieser gesetzlichen Regelung ist der folgende: Art. 336c Abs. 1 und 2 OR wollen den Arbeitnehmer in einer Periode, in der er in aller Regel keine Chance bei der Stellensuche hat und von einem Arbeitgeber in Kenntnis der Arbeitsverhinderung nicht angestellt würde, vor dem Verlust seiner Arbeit schützen (Bot- schaft Kündigungsschutz in BBl 1984 II 605; BGE 128 III 212 E. 2c; ZR 1980 Nr. 56 (Zürcher Obergericht); Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/ Roger Rudolph, a.a.O., N 2 zu Art. 336c OR S. 1072). Der Gesetz- geber erachtete dies als so grundlegend, dass er Art. 336c OR einseitig zwingend ausgestaltet hat (Art. 336c OR i.V.m. Art. 362 OR)

- Art. 336c OR kann und darf mithin nicht zu Ungunsten des Arbeit- nehmers abgeändert werden. Der Kündigungsschutz des Art. 336c OR geht dabei der ordentlichen (nicht aber der fristlosen) Kündigung vor (LGVE 2004 II Nr. 3 E. 2b/bb; Denis G. Humbert/Alfons Volken, Fristlose Entlassung (Art. 337 OR) unter besonderer Berücksichtigung der Verdachtskündigung und der Erklärung der fristlosen Entlassung, AJP 2004 S. 572). 5.3.2 Der Grundsatz, dass eine Anstellung des Arbeitnehmers durch einen neuen Arbeitgeber auf den Zeitpunkt der ordentlichen Kündi- gungsfrist im Hinblick auf die Ungewissheit über Fortdauer und Aus- mass der Arbeitsunfähigkeit höchst unwahrscheinlich erscheint, gilt nicht nur im Bundesprivatrecht, sondern auch im öffentlichen Dienst- recht. Deshalb darf dem Angestellten im öffentlichen Dienstrecht während seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich nicht gekündigt werden. In casu war der Beschwerdeführer infolge seiner Erkrankung seit dem 16. April 2013 zu 100 % arbeitsunfähig. Die Kündigung durch den Staatsrat erfolgte mit Entscheid vom

22. Mai 2013 (also während der Zeit der Erkrankung des Beschwerde- führers), mithin rund 5 Wochen, nachdem der Beschwerdeführer zu 100 % krankgeschrieben worden ist. Zu jenem Zeitpunkt war nicht einmal annähernd erstellt, ob die Erkrankung des Beschwerdeführers zu einer bloss vorübergehenden oder zu einer fortdauernden Arbeits- unfähigkeit führen würde. Deshalb mussten alle Beteiligten davon

56 RVJ / ZWR 2014 ausgehen, dass es dem Beschwerdeführer kaum möglich sein würde, auf das Ende der ordentlichen Kündigungsfrist eine neue Anstellung zu finden. Die Kündigung des Staatsrats gestützt auf Art. 58 Perso- nalG rechtfertigt sich deshalb nicht - sie ist rechtswidrig, da sie (bloss) fünf Wochen, nachdem der Beschwerdeführer erkrankt und zu 100 % arbeitsunfähig geworden ist, ausgesprochen worden ist. 5.3.3 Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass selbst während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers grund- sätzlich eine Kündigung aus wichtigem Grund möglich ist, in casu also in Anwendung von Art. 62 PersonalG, weil Dauerschuldverhältnisse bei Vorliegen eines wichtigen Grundes üblicherweise aufgelöst wer- den können. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes, das die Kündi- gung in Anwendung von Art. 62 PersonalG gerechtfertigt hätte, wurde aber vom Staatsrat nicht ins Feld geführt und ergibt sich auch nicht aus den Akten, weshalb darauf nicht näher eingegangen wird. 5.4 Schliesslich gilt es festzuhalten, dass das Kantonsgericht erst kürzlich in dieselbe Richtung entschieden hat und der Staatsrat keine Gründe darzulegen vermochte, die das Kantonsgericht davon über- zeugt hätten, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Im Kantonsgerichtsurteil A1 11 228/255 vom 12. April 2012 hatte sich das Kantonsgericht zum Verhältnis der Bestimmungen von Art. 58 und Art. 59 PersonalG geäussert. Damals war unter anderem streitig, ob der Staat Wallis einem seit sieben Monaten arbeitsunfähigen Angestellten mit bleibender Arbeitsunfähigkeit ordentlich kündigen durfte, da Ersterer entsprechende Gründe i.S.v. Art. 58 Abs. 2 lit. a – c PersonalG als gegeben erachtete. Bereits in diesem Urteil hielt das Kantonsgericht unter Ziff. N fest, dass der Auffassung des Staates Wallis, wonach einem Angestellten immer ordentlich gekündigt werden könne, nicht zu folgen sei, da „l’interprétation que l’autorité attaquée donne des art. 58 et 59 LcPers méconnaît la volonté du législateur d’attribuer à un employé en incapacité durable de travail le droit de percevoir son traitement plus longtemps qu’un employé qui, indépendamment de son état de santé, ne rend plus les services que l’on peut légitimement attendre de lui. Les corollaires de cet élargisse- ment des droits de l’employé durablement incapable de travailler sont l’obligation de l’employeur de le rétribuer jusqu’au terme du délai de l’art. 12 al. 2 LTrE et son obligation de calculer le délai de résiliation de manière que l’employé puisse être payé jusqu’à cette date (cf. art. 59 al. 1 LcPers), et non pas simplement durant les trois mois évo-

RVJ / ZWR 2014 57 qués à l’art. 58 al. 1 LcPers.“ Dieser Entscheid wurde vom Bundes- gericht mit Urteil 8C_428/2012 vom 14. November 2012 bestätigt. Das Kantonsgericht sieht keinen Grund, von seiner durch das Bundes- gericht bestätigten Rechtsprechung abzuweichen. 5.5 Damit ist erstellt, dass die Anstellungsbehörde im öffentlichen Dienstrecht während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Angestellten grundsätzlich keine Kündigung gestützt auf Art. 58 Per- sonalG aussprechen darf, weil der Angestellte in dieser Zeitperiode vor dem Verlust seines Arbeitsplatzes zu schützen ist. Es wäre dem Angestellten nämlich nicht möglich, bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist des Art. 58 PersonalG eine neue Stelle zu finden. Vorbehalten bleiben wichtige Gründe im Sinne von Art. 62 PersonalG, die in casu jedoch offensichtlich nicht zum Tragen kommen. Gemünzt auf den konkreten Fall heisst das: Die Kündigung gestützt auf Art. 58 PersonalG ist ungültig. Will die Anstellungsbehörde das Arbeits- verhältnis mit dem Beschwerdeführer kündigen, so hat sie in erster Linie abzuwarten und abzuklären, ob die Erkrankung des Beschwer- deführers zu einer bloss vorübergehenden oder dauernden Arbeitsun- fähigkeit führen wird. Handelt es sich um eine bloss vorübergehende Arbeitsunfähigkeit, so hat die Anstellungsbehörde sich zu gedulden, bis der Beschwerdeführer wieder genesen ist und zur Arbeit zurück- kehrt. Erst dann kann das Anstellungsverhältnis mit dem Beschwer- deführer gekündigt werden - jedoch auch hier nur unter der Voraus- setzung, dass der Nachweis eines sachlichen Grundes zur Auflösung des Anstellungsverhältnisses im Sinne von Art. 58 PersonalG gelingt. 5.6 Sollte der Beschwerdeführer während längerer Zeit nicht mehr zur Arbeit kommen, hat die Anstellungsbehörde die notwendigen Schritte einzuleiten, um die Frage beantworten zu können, ob die Erkrankung des Beschwerdeführers aller Voraussicht nach zu einer bloss vorüber- gehenden oder zu einer dauernden Arbeitsunfähigkeit führen wird. Hierfür ist unter anderem die Zeitperiode in Erwägung zu ziehen, während welcher der Beschwerdeführer bereits krankgeschrieben ist. In casu hat der Staatsrat die Kündigung rund fünf Wochen nach der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers aus- gesprochen - zu diesem Zeitpunkt kann nach Ansicht des Kantons- gerichts in der Regel noch nicht von einer dauernden Arbeitsunfähig- keit des Beschwerdeführers ausgegangen werden. Dem Kantonsge- richt erscheint sogar zweifelhaft, ob die Zeitperiode von der Erkran- kung des Beschwerdeführers bis zum vorliegenden Urteil für sich

58 RVJ / ZWR 2014 allein genügen würde, um eine Kündigung wegen dauernder Arbeits- unfähigkeit auszusprechen. Da an die Kündigung auf Grund von Art. 59 PersonalG sowohl für die Anstellungsbehörde als auch für den Beschwerdeführer weitreichende Folgen anknüpfen, sind an die Erfüllung ihrer Voraussetzungen hohe Anforderungen zu stellen. Die Anstellungsbehörde hat diesbezüglich Abklärungen vorzunehmen, mit dem Beschwerdeführer Rücksprache zu halten und medizinische (unter Umständen auch vertrauensärztliche) Untersuchungen zu veranlassen. In den Akten ist nirgends belegt, dass die Anstellungs- behörde Schritte in diese Richtung unternommen hätte. Die Anstel- lungsbehörde hat nicht das Allergeringste vorgekehrt, um die Frage zu klären, ob der Beschwerdeführer aller Voraussicht nach bloss vorübergehend oder dauernd arbeitsunfähig sein wird. Im Gegenteil: In den Akten findet sich gar ein Schreiben von X____________ (Schreiben vom 28. Mai 2013), in dem festgehalten wird: „Sa capacité de travail [gemeint ist die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers], pour des raisons médicales, sera certainement diminuée à 50 % avec une demande d’AI en cours.“ In diesem ärztlichen Schreiben war also nicht die Rede von einer dauernden Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers zu 100 %, sondern der behandelnde Arzt attes- tierte ihm eine zukünftige Arbeitsfähigkeit von zumindest 50 %. Die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Handelns nach Treu und Glauben hätten von der Anstellungsbehörde verlangt, alle sinn- vollen Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung für den Beschwerdeführer auszuschöpfen (so auch Art. 19 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG; SR 172.220.1]; vgl. auch Agnes Dormann, a.a.O., S. 1072), was die Anstellungs- behörde eben gerade nicht getan hat. Die Kündigung verdient deshalb nicht nur unter dem Gesichtspunkt des Art. 58 PersonalG, sondern auch im Lichte des Art. 59 PersonalG keinen Schutz. 5.7 Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass es sich auch aus gesetzessystematischen Gründen rechtfertigt, die Anforderungen an die Erfüllung von Art. 59 PersonalG hoch zu schrauben: Kündigungen auf Grund von Art. 59 PersonalG können ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes im Sinne von Art. 58 PersonalG ausgesprochen werden. Der Nachweis der dauernden Arbeitsunfähigkeit des Arbeit- nehmers genügt. Wollte man der Anstellungsbehörde nun die Möglichkeit einräumen, bereits nach wenigen Wochen krankheitsbe- dingter Abwesenheit des Angestellten eine Kündigung wegen fort- dauernder Arbeitsunfähigkeit auszusprechen, ohne eben diese

RVJ / ZWR 2014 59 fortdauernde Arbeitsunfähigkeit eingehend mit dem Angestellten und ärztlicher Hilfe abgeklärt zu haben, so würde man der Anstellungs- behörde allzu leicht den Weg öffnen, die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung zu umgehen und den Gehalt des Art. 58 PersonalG auszuhöhlen. Das liegt weder im Sinne des Gesetzgebers noch im Sinne der rechtsanwendenden Behörden. Leichtfertiger Beru- fung auf Art. 59 PersonalG ist deshalb ein Riegel vorzuschieben. Die Anstellungsbehörde darf sich grundsätzlich nur dann auf Art. 59 PersonalG berufen, wenn sie die Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen nach eingehenden Abklärungen und Untersuchun- gen nachgewiesen hat - nach bloss wenigen Wochen wird dieser Nachweis üblicherweise nicht gelingen, da sich die Arbeitsunfähigkeit in vielen Fällen hinsichtlich ihrer Dauer und Endgültigkeit nicht im Voraus festlegen lässt.